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@cam09al

en línea hace 6 meses
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Kant sostiene que “el derecho no tiene absolutamente por objeto más que lo que concierne a los actos exteriores, el derecho estricto, aquel en que no se mezcla nada propio de la moral, es el que no exige más que principios exteriores de determinación para el arbitrio; porque en este caso es puro y sin mezcla de precepto. En cuanto a la justicia, se aprecia que en el seno de la ética kantiana la justicia no es examinada como una virtud específica, y los Principios metafísicos de la doctrina del derecho sólo parecen tratar del derecho privado y público, mas no de la justicia. En cuanto a la distinción entre Derecho y Moral, considera que es en la metafísica de las costumbres donde prácticamente encontramos desarrollada toda la filosofía del derecho de Kant. Esta obra tiene dos grandes apartados: uno dedicado al derecho y el otro a la moral.

Para Kelsen, una norma sin sanción no es norma. Kelsen define el "derecho" como "un orden de la conducta humana de naturaleza coactiva, que se vale de una técnica social específica, que consiste en amenazar con una sanción la conducta que se quiere evitar". El derecho y justicia, esta distinción constituye la piedra angular de la cual parte toda la Teoría Pura del Derecho. No solo por el lugar en el cual se encuentra dentro de su obra, sino porque en la medida que la misma pretende definir el Derecho, esta tarea debe comprender -en primer lugar- distinguirlo de la justicia, la idea que se le asocia mayormente. Para Kelsen el Derecho es un orden de conducta humana y más bien la justicia es un anhelo social: “La aspiración a la justicia es el eterno anhelo humano de felicidad. El individuo aislado no puede, en cuanto tal, encontrar la felicidad, y por ello la busca en la sociedad. Justicia es felicidad social". La justicia es felicidad para todos. Sin embargo, Kelsen considera que la felicidad individual, entendida como la satisfacción de todos los intereses que una persona posee, en cierto momento entra en conflicto con la felicidad de otro individuo. En ese sentido, para Kelsen la idea de lo justo no puede ser científicamente liquidada, toda vez que se trata de un asunto valorativo, que corresponde más al ámbito político que al jurídico. Por ello, al igual que los sistemas políticos como el Liberalismo, Comunismo o Fascismo, no dejan de serlo por los justos o injustos que puedan parecer desde cierto punto de vista, el Derecho no dejaba de serlo aunque sea parte de un sistema político calificado como injusto. El concepto del derecho se hace entonces coincidir con un ideal específico de justicia, a saber, el de la democracia y el liberalismo. Desde el punto de vista de la ciencia, libre de toda clase de juicios de valor moral o políticos, la democracia y el liberalismo son únicamente dos principios posibles de organización social, lo mismo que la autocracia y el socialismo. Derecho y Justicia son conceptos diferentes. La distinción que realiza Kelsen del Derecho y de la Justicia e s fundamental para entender el fundamento del Derecho Positivo y su diferencia con el Derecho Natural.

Para Herbert Hart, el Derecho, (2012; Taylor, 1972), puede ser entendido como la unión de reglas en un sistema complejo y abierto que las organiza. El propósito de tal sistema sería la prevención y la resolución de conflictos. Sostuvo que el elemento esencial del concepto de justicia radica en el principio de tratar de igual manera las cosas semejantes.

 Según Rawls, la teoría de la justicia como equidad no favorece, por sí misma, una economía de mercado o un régimen socialista. La decisión de qué sistema de distribución es el mejor depende de circunstancias, instituciones y tradiciones históricas. El sentido de justicia es definido por Rawls como la capacidad moral que tenemos para juzgar cosas como justas, apoyar esos juicios en razones, actuar de acuerdo con ellos y desear que otros actúen de igual modo. Sin embargo este proceso se da a nivel de los individuos en el marco de la sociedad y su estructura básica.

Según Habermas, la justicia en Rawls hace parte de la teoría de la elección racional, donde a partir de una posición inicial, las partes escogen unos principios que deben guiar el diseño de la estructura básica de la sociedad. Para Habermas los principios determinados de justicia suponen siempre una noción implícita de justicia. Tal óptica presupone el logro de ciertas condiciones de justicia, entendida como libertad activa y como capacidad de ejercicio de derechos en igualdad de condiciones, y con respeto a la condición humana.

Para Dworkin el Derecho es una práctica social que se compone tanto de un conjunto de reglas, como de una serie de valores que dichas reglas pretenden desarrollar.

En cuanto a Axley hay coincidencia en varios autores, en que el sistema de Alexy está compuesto de tres ejes, vinculados respectivamente con las tres obras de Alexy, es decir, la Teoría de la argumentación jurídica, la Teoría de los derechos fundamentales y El concepto y la validez del derecho. El tema principal de la obra Teoría de la argumentación jurídica, publicada originalmente en 1978, reside en concebir a la argumentación jurídica como un caso especial de argumentación práctica, pues ambas formas están vinculadas con la discusión de cuestiones prácticas y fundamentadas en una pretensión de corrección. Teoría de los derechos fundamentales, el tema principal de la obra Teoría de los derechos fundamentales, publicada originalmente en 1985, reside en la distinción entre reglas y principios y el método para resolver las colisiones entre estos últimos, distinción que ha llevado a autores como Alec Stone Sweet y Jud Matthews a concebirla como "sin duda, la obra más importante e influyente de teoría constitucional que se ha escrito en los últimos cincuenta años". El concepto y la validez del derecho, el tema principal de la obra El concepto y la validez del derecho, publicada originalmente en 1992, reside en la conexión entre el derecho y la moral, lo cual llevó a Alexy a plantear su crítica al positivismo jurídico. Esta obra busca refutar al positivismo jurídico en su propio campo, esto es, en el terreno del análisis conceptual y la claridad argumentativa. Para ello, Alexy distinguirá entre la perspectiva del observador y la perspectiva del participante, para incluir en la segunda tres argumentos con los que planteará su crítica: el argumento de la corrección, el argumento de la injusticia y el argumento de los principios.

 Sandel sobre la justicia, partiendo de una definición básica de justicia: “distribuir las cosas como es debido, dando a cada uno lo suyo”, Sandel distingue tres formas de encarar la dificultad que supone responder a qué es lo de cada uno y por qué: según el bienestar, plasmado en el utilitarismo, según la libertad y según la virtud. Sandel sobre la justicia, partiendo de una definición básica de justicia: “distribuir las cosas como es debido, dando a cada uno lo suyo”, Sandel distingue tres formas de encarar la dificultad que supone responder a qué es lo de cada uno y por qué: según el bienestar, plasmado en el utilitarismo, según la libertad y según la virtud.

 En cuanto a cómo se comprende el principio de justicia distributiva, señala que la justicia distributiva es una categoría que se relaciona directamente con la manera correcta en la asignación de bienes en una sociedad; ésta, además de observar implicaciones económicas y sociales, tiene un enfoque ético. Los restantes 3 tipos de justicia de acuerdo a la división clásica: justicia «conmutativa», «distributiva» y «legal».

 En cuanto a la pregunta qué es el derecho y la justicia?. La justicia es el destino normal del derecho, el derecho apunta hacia la justicia, junto al derecho existe el amor a la paz, que es un sustituto bondadoso de la justicia. Pero envolviendo todo eso, que rige la convivencia existe la libertad, sin la cual no hay justicia ni derecho ni paz. Derecho y justicia no pueden ser conceptos escindibles; el derecho, como el más eficaz instrumento para lograr la convivencia pacífica entre los seres humanos, tiene como fin supremo la concreción del valor superior de la justicia, que a mi juicio reúne y concreta los derechos humanos, los principios generales del derecho y los valores y postulados éticos de nuestra civilización occidental arraigados en la conciencia de la comunidad. Como enseñanza la justicia desde la perspectiva cristiana más específica, la justicia es la primera exigencia de la caridad y el reconocimiento de los derechos de las personas tiene como base la comprensión de éstas no sólo como seres humanos semejantes a nosotros, sino sobre todo como prójimos y hermanos.


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Nocera, L.A. (2023), ensayo: “Los tres ciclos del constitucionalismo iberoamericano y el parámetro indígena como una construcción jurídica contrahegemónica”: (i) La descolonización; (ii) El nacimiento del Estado Democrático Social, (iii)Transición democrática, derechos fundamentales y Multiculturalismo; resalta que los Estados Latinoamericanos tienen una historia común, como experiencia la época colonial, la independencia y el nacimiento de un constitucionalismo de carácter liberal (Constitución de Cádiz de 1812); el vínculo con la Iglesia Católica, economía extractivista y exportación de materias primas, desigualdad social, sociedad pluralista y multiétnica, y la fuerte ligazón a las tradiciones indígenas y locales. La presencia cultural del indígena ha caracterizado el reciente reformismo democrático, constituyendo la fuente para el nacimiento de la teoría del Nuevo Constitucionalismo, es decir, una visión constitucional que se distingue del constitucionalismo individualista y liberalista del mundo occidental y del imperio de los derechos humanos; no obstante los orígenes comunes entre el constitucionalismo latinoamericano y el constitucionalismo occidental, el primero tiene sus propias características que han influenciado en el experimentalismo constitucional. Particularmente, la presencia cultural del indígena ha caracterizado el reciente reformismo democrático, constituyendo la fuente para el nacimiento de la teoría del Nuevo Constitucionalismo, es decir, una lectura constitucional que se distingue del constitucionalismo individualista y liberalista del mundo occidental y del imperio de los derechos humanos. Desde un punto de vista cultural y antropológica, por lo que las nuevas teorías constitucionales latinoamericanas tienen por objetivo construir una Carta jurídica y política colectiva, comunitaria, cultural y geocéntrica (la tierra como centro). 

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La cuestión relativa a la posición de los tratados en el ordenamiento jurídico interno involucra dos temas distinguibles: el relativo a cómo el texto del tratado adquiere carácter normativo en el odenamiento jurídico interno, y el que se refiere a la posición que deba atribuirse a sus efectos normativos en dicho ordenamiento. La cuestión es mucho más compleja que la mera afirmación de su rango normativo o fuerza de ley. En efecto, por las particularidades de los tratados como fuente del derecho, aparte de la pregunta sobre el contenido mismo de la expresión;fuerza de ley; en nuestro ordenamiento jurídico, surge la cuestión relativa al carácter autoejecutivo o no autoejecutivo de las disposiciones de un tratado, y el de su ámbito de validez (en especial, en los casos en que un tratado condiciona determinado trato a la calidad de nacional de las partes contratantes).

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La cuestión relativa a la posición de los tratados en el ordenamiento jurídico interno involucra dos temas distinguibles: el relativo a cómo el texto del tratado adquiere carácter normativo en el odenamiento jurídico interno, y el que se refiere a la posición que deba atribuirse a sus efectos normativos en dicho ordenamiento. La cuestión es mucho más compleja que la mera afirmación de su rango normativo o fuerza de ley. En efecto, por las particularidades de los tratados como fuente del derecho, aparte de la pregunta sobre el contenido mismo de la expresión;fuerza de ley; en nuestro ordenamiento jurídico, surge la cuestión relativa al carácter autoejecutivo o no autoejecutivo de las disposiciones de un tratado, y el de su ámbito de validez (en especial, en los casos en que un tratado condiciona determinado trato a la calidad de nacional de las partes contratantes).

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